손실보상의 요건과 특별한 희생에 대하여

손실보상이란, 공공필요에 의한 적법한 공권력행사로 특정 개인의 재산권에 가해진 특별한 희생에 대하여 사유재산권 보장과 공평부담의 견지에서 행정주체가 행하는 조절적 재산보상을 말합니다.

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손실보상이 인정되기 위해서는,

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공공필요가 인정되어야 하며,

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행정청의 적법한 공권력 행사가 있어야 하며,

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개인에게 의도적인 재산권 침해가 존재하여야 하며,

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특별한 희생이 발생하고,

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이에 대한 보상규정이 존재하여야 합니다.

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이중에서 특히 중요한것이, 과연 특별한 희생이 발생하였는가 입니다.

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특별한 희생 유무에 관한 기본적인 관점

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<분리이론>은 사회적 제약을 정한 재산권의 내용규정과 수용규정을 전혀 다른 별개의 제도로 보고, 입법자의 입법의도에 따라 수용규정과 내용규정으로 구별하며, 양자는 입법형식과 목적에 따라 구분이 가능하다고 봅니다.

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반면, <경계이론>은 재산권의 사회적 제약에 관한 내용규정과 수용규정을 함께 판단하되, 재산권의 제약이 일정한 문턱, 경계를 넘어서면 보상을 요하는 공용침해가 된다고 보는 견해로, 사회적 제약의 강도와 질이 그 기준이 됩니다.

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오래된 판결이기는 하나, 유명한 89헌마214판결에서 헌법재판소는 개발제한구역지정과 관련하여 분리이론을 따른듯 보여지나, 대법원은 전통적으로 경계이론의 입장을 취하고 있습니다. 즉, 국민의 실질적 권익구제를 위해서 경계이론을 취하고 있는것으로 판단됩니다.

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특별한 희생의 인정여부에 대한 판단기준

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침해행위가 일반적인 것이냐, 개별적인 것이냐에 따라 특정인 또는 한정된 범위안의 자에 대한 침해만을 특별한 희생으로 보는 <형식적기준설>과 재산권 제한의 강도를 기준으로 보는 수인한도설, 사적효용설, 목적위배설, 보호가치성설 등의 <실질적기준설> 등의 논의가 있었습니다.

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대법원은 개발제한구역지정으로 인한 제약을 공공복리를 위해서 감수하지 아니하면 안될 "정도의 것"이라며, 특별한 희생이 아니라고 판시하여 실질적기준설의 입장을 취하고 있습니다.

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보상규정이 존재하지 않을 경우 손실보상청구의 가능여부

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항상 문제가 되는것이, 공익의 침해가 특별한 희생에 해당한다고 보이더라도, 손실보상을 청구할 법적근거가 없는 경우입니다. 이는 헌법 제23조 3항의 해석을 중심으로 문제가 됩니다.

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그 근거가 없으면, 보상청구를 할수 없다고 보는 견해에 의하면, 헌법제23조 3항은 입법에 대한 방침규정일뿐이라는 <방침규정설>, 보상규정이 없이 재산권을 제한하는 행정작용은 위헌, 무효인 법률에 근거한 위법한 것으로 이는 행정소송제기와 국가배상을 청구해야 한다는 <위헌무효설>이 있습니다.

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반면, 보상을 긍정하는 견해는, 헌법제 23조 3항을 보충적으로 직접근거하여 손실보상을 청구할 수 있다는 <직접효력설>, 헌법제23조 1항과 헌법제11조를 직접근거로 하고, 관계규정의 유추적용을 통해 손실보상을 청구할 수 있다고 보는 <유추적용설> 등이 있습니다.

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대법원은 명확한 입장을 밝힌바는 없느나, 시대에 따라 3공화국시절에는 직접효력설을, 5공화국시기에는 하천법관련, 현행 헌법하에서는 유추적용설을 적용하여 해결하고 있으며, 헌재는 불합치판결을 통해 입법을 통해 위헌문제를 해결토록 판결한 적이 있습니다.

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